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美國管理5000萬美元以上資產的私募基金或將向SEC進行注冊

　　【《財經網》專稿/特約作者 郭靂】爭議已久的私募基金注冊監管或許真的快來了。

　　1月29日，兩位美國聯邦參議員，Charles Grassley（共和黨）與Carl Levin（民主黨），向國會參議院提交了名為“對沖基金透明度法案”的草案（S.344，下稱參院草案）。該參院草案旨在修改現行美國《投資公司法》，要求管理資產規模在5000萬美元的私募基金，向美國證監會（下稱SEC）注冊，接受更嚴格的監管。

　　參院草案稱，如果這些私募基金能滿足SEC關于賬簿保有、信息提供和檢查、年度報告、建立反洗錢機制等要求，則可作為新增一類特殊的投資公司注冊；否則，就很可能須依照普通的投資公司注冊，并全面遵守該法各項約束。

　　此前兩天，一部著眼不同但實質相關的法律草案——“對沖基金顧問注冊法案”（H.R.711，下稱眾院草案），也由Michael Capuano（民主黨）和Michael Castle（共和黨）兩位議員提交到眾議院。僅一頁紙的眾院草案指向《投資顧問法》，建議刪除其中被私募基金管理人廣為依賴的豁免條款。

　　美國法律體系下，強調私募基金兩方面的要求：投資者（個人或機構）富有、具備識別和承受風險的能力，對公開募集、廣告勸誘等嚴格限制。另一方面，受益于《投資公司法》《投資顧問法》等的不同條文，私募基金獲得了品種、載體、管理人等三重注冊豁免，基本免于SEC注冊及監管。

　　根據《投資公司法》，“客戶數量為100人以下”或“客戶都為合格買家”的私募基金，可以免于向SEC注冊并接受監管。而《投資顧問法》規定，“在之前的12個月內，提供服務的客戶少于15位，且未擔任依《投資公司法》注冊的投資公司之顧問”，則可免于注冊。私募基金就通過服務對象控制，免于監管。

　　很大程度上，上述監管豁免為私募基金的驕人回報提供了可能。例如，其運營投資策略——大量借貸利用杠桿效應、融資買入及賣空、廣泛的投資對象（包括受限制證券、衍生產品、不動產，由此分散投資）、較長的“鎖定期”或較高的提前贖回罰金（減少短期行為）、較少披露和頭寸要求帶來的靈活性，都被《投資公司法》禁止或嚴加限制，因此是注冊者如共同基金無法實施的。又如，私募基金管理人典型的報酬模式是所謂“二加二十”，即所管理資產的2%作為年度管理費，再加上投資盈利的20%。然而，除非其服務對象免于《投資公司法》注冊，《投資顧問法》一般禁止注冊顧問獲取此類基于絕對盈利的業績報酬。

　　高回報刺激了投資者對私募基金的追捧，規模不斷擴張則誘發了巨大風險。1998年“長期資本管理公司”（LTCM）危機后，監管者對私募基金的憂慮日盛。2004年SEC曾頒布“對沖基金顧問注冊規則”，要求管理資產不少于2500萬美元的私募基金管理人依照《投資顧問法》注冊，并在計算15位客戶的口徑上采取有別于以往的從嚴標準，但被法院判定為：在國會立法變動之前，SEC改變以往做法的新要求屬于濫用解釋權，其未能證明新規符合《投資顧問法》本意，因此注冊規則被判無效。此后，SEC只得在2007年實施“反欺詐規則”，在其法律授權范圍之內試圖加強對私募基金的控制。同時，Grassley參議員也在當年提交了修訂《投資顧問法》的草案，但反響不大。

　　時移勢易，金融危機改變了一切，如今卷土重來的修法草案卻很可能將有所突破。平心而論，私募基金難說是這場浩劫的罪魁禍首，然而無論從次貸危機現形之初的貝爾斯登基金清盤，還是2008年下半年隨著客戶抽回資金引發拋售所加劇的市場動蕩，私募基金顯現或潛在的市場系統性風險和投資者保護風險，在加強監管風氣日濃的當下顯得格外扎眼。以索羅斯為首的四位私募投資界巨擘去年11月到國會作證時都表示：某種形式的聯邦監管是恰當的，投資者應該有更大的知情權。奧巴馬新政府中的財長蓋特納、SEC主席夏皮羅都支持要求對沖基金注冊。

　　實際上，盡管以對沖基金冠名，參院草案所涵蓋的范圍遠不止于此。根據定義其還包括創投、私募股權（未上市）、并購（上市）基金、部分房地產基金以及在證券化、衍生品交易中常見的特殊目的載體（SPV），基本上把私募基金一網打盡（眾院草案由于過短，還不明確）。參院草案將現行《投資公司法》第3（c）（1）條和第3（c）（7）條（“例外項”）移作新增的第6（a）（6）條和6（a）（7）條（“豁免項”），但只有管理資產不足5000萬美元的私募基金才能像以前一樣尋求豁免。超過該上限的私募基金如果不想被按照普通的投資公司（第8條）嚴格對待，則必須：依第6條向SEC注冊；按SEC要求設置保有賬簿、配合詢問檢查；至少每年提交一份情況報告。給SEC的該電子報告也對社會免費公開，包括：其自然人和機構投資者（直接或間接）的總數及所有的姓名及地址、權益結構、最低投資門檻、與金融機構間的關系、主要賬戶管理人和經紀商、資產現值等信息。雖然還不完全清晰，但參院草案很可能意味著將上述私募基金視為在《投資公司法》下注冊，從而使其管理人也喪失依《投資顧問法》第203（b）（3）條免于注冊的資格。當然，如果眾院草案獲得通過，這點疑問已全無意義，因為其惟一目標就是干脆把第203（b）（3）條豁免整個刪掉。

　　雖然兩部法案的通過要找妥各自在對方議院的匹配版本，雖然最終條文和懸疑之處尚待推敲（例如對離岸基金的適用性），但時局似預示這波修法潮涌不會再輕易淡去，激烈交鋒和深刻變革也許很快就會來臨。畢竟到4月初的倫敦二十國峰會和4月底的國會報告時，奧巴馬總統需要向國內外表明其金融改革的舉措。而在被逼入窄巷之前，私募基金界注定會大聲喊出他們的質疑：草案標榜的透明度對于成熟投資者沒有多少意義，相反披露將嚇退許多不愿曝光身份的參與者（尤其是國外客戶）；私募投資訣竅可能被暴露和仿效，合規成本會大增，一些小企業將因此更難獲得私募資金支持；注冊未必意味著就能降低風險，世紀巨騙麥道夫恰恰是經SEC注冊的投資顧問。更令他們焦慮的也許是，一旦私募基金被正式納入注冊監管體系，SEC更為嚴厲的監管措施隨后還將接踵而至。奧巴馬總統的首席經濟顧問、美聯儲原主席“鐵腕”沃爾克就剛建議過，對于規模巨大的私募基金，還應施加資本、流動性和風險管理等全面限制。無論如何，百年一遇的經濟嚴冬之外，擺在私募投資家們面前的或將是一個全所未見的法律監管生存環境。

　　作者為北京大學法學院副教授