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來源：人民法院報

刑法修正案（十一）刪除洗錢罪中“明知”的規定頗受學界與實務界的關注。洗錢罪中“明知”規定的刪除使得自洗錢行為入罪，同時涉及對洗錢罪的主觀要件及證明標準的理解，但具體如何理解這一立法修改在理論上存在分歧，有必要予以探討。

一、理論認識分歧

目前理論和實務中主要存在兩種觀點。

一種觀點可稱之為降低論，認為刪除“明知”規定降低了洗錢罪的主觀證明標準。其一，明知代表著一種較高的認識程度與證明標準，刪除“明知”規定意味著對于行為人是否認識到對象因素不再具備高要求。其二，刑法分則中“明知”規定是主觀的超過要素，是主觀罪過之外的特殊心理要素，刪除“明知”規定降低了刑事證明的證據要求。其三，刑法分則中“明知”規定是對行為客體的認識，“明知”規定的刪除意味著他洗錢不再需要明知是毒品等犯罪所得及其收益這一事實，降低了行為人對行為對象事實的認識標準。其四，刪除“明知”規定意味著行為人對犯罪構成要件只需要事實性認識因素即可，不要求有評價性認識。

另一種觀點可稱之為不變論，認為修改的目的是為了排除自洗錢行為入罪的文本障礙，“明知”規定的刪除不意味著“明知”要件的取消，修訂后的“為掩飾、隱瞞”與修訂前的“明知”對主觀上的認識狀態的要求具有同質性。

筆者認為降低論存在諸多認識誤區，不變論的解讀更具合理性，刑法修正案（十一）刪除洗錢罪中“明知”規定并未改變該罪的主觀證明標準。

二、降低論之批駁

第一，降低論中認為明知代表高證明標準與認識程度的觀點，實際上誤解了明知的本來含義。在現代漢語中，明知的意思是“明明知道”，而“明明”是顯然如此的意思，在日常用語中常表示語氣的加重。明知包括確定性認識與可能性認識，明知的出現本身并不代表高證明標準。以認識到結果發生的可能性程度不同，可以將明知分為“認識到結果必然發生”“認識到結果極有可能發生”“認識到結果可能發生”。認為明知代表較高認識程度的觀點實際上是將明知理解為“明確地知道”，但這是對明知語義的誤解，也難以解釋直接故意與間接故意的區別。總之，從語義上分析，認為“明知”規定被刪除會導致洗錢罪的證明標準降低的觀點是站不住腳的。

第二，降低論認為洗錢罪主觀證明標準降低的重要理由是洗錢罪原條文中的“明知”規定屬于主觀的超過要素，但這一觀點誤解了分則中“明知”規定的性質。一方面，對于主觀超過要素的存在及范圍，理論上存在較大的爭議，其如何影響司法實踐也有待深入研究。另一方面，一般認為，主觀的超過要素包括目的犯中的目的、傾向犯中的傾向與表現犯中的內心過程。洗錢罪原條文中“明知”顯然并非傾向。洗錢罪的“為掩飾、隱瞞來源及性質”在實行行為上存在與之對應的事實，不符合目的犯的成立要件。將洗錢罪歸入表現犯也難以成立。表現犯的特殊之處在于行為人的心理過程或內心認知標識了違法性的程度，如偽證罪。在洗錢犯罪中，即便行為人不知道自己經手的錢物是上游犯罪所得及其收益，也不影響其行為的違法性，因為該行為對金融管理秩序或司法秩序的損害是客觀存在的。

第三，認為刪除“明知”規定降低了對行為對象事實的認識標準的觀點，實際上是認為刑法總則規定的“明知”中不包含對行為對象事實的認識，但在對兩種明知的認識對象進行考察后，會發現該觀點對刑法總則中“明知”規定與刑法分則中“明知”規定間關系存在認識上的誤區。我國刑法第十四條規定了明知的內容——自己的行為會發生危害社會的結果。也即明知的內容可以分為“自己的行為”與“危害社會的結果”兩方面，前者是對構成要件客觀事實的認識，后者是一種規范意義的評價，兩者緊密聯系，對行為對象、結果等客觀要素的事實性認識均服務于對行為性質的認識。例如，只有確定行為人意識到了殺人手段、致人死亡的結果等客觀事實，才能認定行為人明知自己的行為是殺人行為，從而成立故意殺人罪。再考察刑法分則中“明知”規定的認識對象。梳理刑法分則中含有“明知”的條文可以發現，刑法中存在明知與違法物品、特定主體、違法行為、特定狀態等四種類型立法模式。上述類型又可進一步歸納為明知和行為對象型。總之，二者在認識對象上屬于包含關系，刑法總則規定的“明知”也存在對行為對象事實的認識，降低論卻強行地將“行為對象”從故意要素中抽離，顯然不妥。此外，評價性認識的問題涉及行為人有無違法性認識，理論上一般運用“外行人的平行評價”原則進行處理，與事實性認識的證明是兩個方面的問題。

三、不變論之證成

首先，刑法分則中“明知”規定是一種注意規定。對于刑法分則中“明知”規定的性質，歷來有“構成要件說”與“注意規定說”的爭論。降低論實際上采取了“構成要件說”的立場，其認為分則中“明知”規定是獨立的主觀構成要件要素，所以才會認為刪除洗錢罪“明知”導致證明標準降低。但如上所述，降低論存在種種缺陷，只能采取“注意規定說”。注意規定是指在刑法已有相關規定或在刑法基本原理的支撐下，提示司法人員注意以免其混淆或忽略的規定。詳言之，分則中“明知”規定是對犯罪構成要件中的特殊事實的提示、標識，是總則故意中“明知”規定的具體化，是故意的特定構成因素，與總則故意中“明知”規定不存在實質區別。刪除“明知”規定并不意味著不再需要“明知”。例如生產、銷售有毒、有害食品罪，刑法要求銷售者明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品而銷售，但對生產者未作如此規定，原因就在于相比生產者，銷售者不一定知曉其所銷售的食品是否摻有有毒、有害的非食品原料。立法如此規定，一方面是提示司法人員著重審查行為人的主觀內容、運用證據進行嚴格證明，另一方面也為辯方提出合理的抗辯提供了有效提示。

其次，從文義解釋出發，也能肯定修改后的“為掩飾、隱瞞”與修改前的“明知”具有內在的一致性。刑法規定的“為掩飾、隱瞞其來源和性質”是主觀要素。一般而言，客觀要素的表述體例為：為與他人與行為方式。例如刑法第一百九十八條保險詐騙罪中的“為他人詐騙提供條件的”刑法第三百二十條提供偽造、變造的出入境證件罪中的“為他人提供偽造、變造的護照、簽證等出入境證件”。“為掩飾、隱瞞其來源和性質”的語法結構是“為與行為方式”，這是對主觀要素進行描述時的慣用模式。如果肯定“為掩飾、隱瞞”為主觀要素，那么就會順理成章地認為其與修改前的“明知”具有同質性。洗錢行為人需要認識到自己是在掩飾、隱瞞特定的七類上游犯罪所得及其收益，如果僅認識到自己是在隱瞞、掩飾犯罪所得、犯罪所得收益時，其就無法成立洗錢罪。

綜上所述，洗錢罪原條文中“明知”規定是注意規定，刪除該規定并不能對洗錢罪的主觀構成要件的認定產生影響。實際上，“明知證明難”的形成與洗錢罪原條文的“明知”規定并不具備必然的因果關系。明知存在于人的內心，證明本就不易，加之我國刑法對上游犯罪的范圍界定較窄、洗錢行為趨于隱蔽化等多種因素的存在，證明難度進一步加大。不能否認“明知”規定的刪除可能存在降低證明難度、提高洗錢罪適用率的立法考量，但不能因為急于破解“明知證明難”的困境而隨意降低犯罪的認定標準，為了認定而認定，否則容易陷入客觀歸罪的泥潭。