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　　在社會轉型過程中，政策往往缺乏連貫性和穩定性，因而創建能有效運作的新體制、新制度的能力很重要。金融刑法的制度能力建設要充分尊重金融市場自然演進的秩序，要協調好短期的技術性措施與長期的基礎性安排這兩方面的因素，防止因任何一方面超前或滯后帶來的負面影響。

　　金融刑罰制度能否或在多大程度上能夠幫助本國政府抵御金融風險，這是自2007年美國次貸危機引發國際金融危機以來，各國政府和司法機關十分關注的問題。改革開放30年來，特別是1990年上海建立證券交易所以來，我國已經建立起全國性的金融市場，并相應設立了金融刑罰制度，有效發揮了積極作用；保障我國安然渡過1997年的亞洲金融風暴，坦然應對本次國際金融危機。在制度選擇和建設上，我們進行了大量卓有成效的工作，增強了我們的制度能力，但也有很多教訓值得反思。

　　所謂制度能力，通常是指政府運用制度和體制來控制社會、經濟和政治的能力。社會變動和經濟危機往往對原有的制度和體制形成挑戰或沖擊。如何應對，能否適應這種變化，也是一種制度能力。在社會轉型過程中，政策往往缺乏連貫性和穩定性，因而創建能有效運作的新體制、新制度的能力很重要。制度創新是增強制度能力的重要內容。

　　一、金融犯罪國際化增加了金融風險

　　隨著經濟全球化和金融全球化的迅猛發展，金融犯罪也日益國際化。在我國加入WTO以后，金融犯罪的國際化，更是直接影響到我國公民的日常生活和國家的經濟安全和金融安全：

　　一是涉嫌金融犯罪的跨境案件大量增多。隨著商品、資金、人員的跨境大流動，經濟往來日益頻繁密切，涉嫌金融犯罪的跨境案件大量增多。比如，近年來多次發生外籍人士大量攜帶低價收購來的外國銀行信用卡或廢卡進入我國境內實施信用卡詐騙或非法透支套現等活動。

　　二是大批境內涉嫌金融犯罪的腐敗分子，特別是銀行界、證券界等金融界的腐敗分子攜大量贓款逃往國外境外，使某些金融犯罪從單純的國內犯罪演變成為跨國跨境犯罪。近些年來，我國已成功從境外緝捕逃犯數百人，涉及歐洲、北美、南美、大洋洲、東南亞等30多個國家和地區，其中不少是涉嫌金融犯罪的腐敗分子。從2004年至今，緝捕犯罪分子歸案并追回贓款的案例也時見報端。

　　三是隨著金融市場的逐步開放和我國加入WTO承諾的逐步兌現，中國境內金融市場可能會成為“國際金融大鱷”的襲擊目標，比如證券市場、期貨市場、大企業購并市場等等。由于中國金融市場本身尚不完善，對國際金融市場的運作規律也不夠熟悉，再加上國外發達國家的金融工具創新層出不窮，金融衍生產品和技術令人目不暇接，我們對相應的金融犯罪行為缺乏感性認識和破獲這類犯罪的經驗積累，因此，在一段時間里，新形式涉外金融犯罪的上升趨勢將是很難避免的。

　　四是現代科學技術的高度發展在創造了巨大正面效應的同時，也使經濟犯罪的國際化變得更加便捷。某些犯罪分子利用現代計算機技術、現代通訊技術和現代信息技術提供的便利條件，實施高智能犯罪，給我們破獲、檢控和處罰這類犯罪造成了很大的困難。“電子銀行”、“網上交易”、“電子票據”等等新型金融交易工具的出現，給我們帶來一系列的實際問題和法律問題。

　　經濟犯罪，特別是金融犯罪的國際化有以下特征：其一是全方位，多層次，多種犯罪并發，輕重罪名并發，既有涉外貨幣犯罪、涉外票據犯罪、涉外信用卡信用證犯罪、涉外期貨犯罪、證券犯罪和涉外信貸犯罪；也有涉外洗錢犯罪、保險詐騙犯罪等等，既涉及個人，也涉及各種企業、銀行及非銀行金融機構等；其二是破壞后果嚴重、持續時間長；其三是跨越國界犯罪，擴散范圍廣和難以完全控制，比如跨國信用卡欺詐，量大面廣，僅一個英國每天就要發生數萬起，而受到查處的只是其中的極小部分，洗錢犯罪也是這樣；其四是在很多情況下，犯罪組織以類似于公司企業一樣的機構從事犯罪活動，運用高技能人才和機制協助犯罪；其五是這種犯罪活動往往與合法經濟中的組織十分相似，犯罪組織能夠根據不同的形勢不斷作出調整，使自己適應市場變化。

　　總之，經濟全球化為新的擴大化的經濟犯罪，特別是金融犯罪形式創造了一個比較成熟的條件和環境。貿易、金融、通信和信息結構的變化幫助形成了一個使犯罪活動突破國家界限的環境。犯罪活動和組織越來越多地跨越國界，在許多情況下具有全球性質。

　　金融犯罪懲治規制的國際化，是20世紀末以來出現的客觀現象，也是今后發展的趨勢。它的出現和發展是出于防范和化解經濟全球化帶來的金融風險，維護社會穩定和各國金融安全的需要。

　　自上個世紀90年代以來，我國政府果斷決策、勇敢面對挑戰，積極參與金融刑罰制度國際化的進程。同時，我們又從我國國情和傳統出發，堅持一系列被實踐證明是行之有效的制度并不斷加以改革、創新和完善，從而保證我國在關鍵時刻、關鍵問題上能始終保持主動，從容應對金融風險和國際金融危機。

　　二、我國積極參與金融犯罪懲治規制國際化進程

　　從制度選擇講，我國首先選擇了積極參與金融犯罪懲治規制國際化的進程。這看起來抽象，實際卻和我們許多公民的日常生活密切相關。例如，一名中國留學生在英國留學期間，因從網上購物而導致自己的信用卡信息被盜，后被他人盜用500多英鎊。在這起案件中，信用卡發卡行在英國，竊取資料地也在英國，但信用卡消費用款地卻在德國，行為人是意大利人，被害人是中國人，她從未去過德國，更不曾用信用卡在德國消費過。這些問題過去也曾發生過，但比較少，可以按部就班慢慢解決。但現在隨著金融全球化的迅猛發展，這類案件就非常之多，需要我們從程序法和實體法上都能做出迅速和有效的反應，這就是我們面臨的迫切課題。

　　我國作為聯合國常任理事國之一，積極參與國際社會合作控制經濟犯罪、特別是金融犯罪的行動，從規則、制度和機制層面采取了許多措施，取得了明顯成效。

　　（一）初步建立起懲治金融犯罪的法律法規體系
　　從規則層面看，我國已正式加入《聯合國禁毒公約》（1988）、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（2000）、《聯合國反腐敗公約》（2003）、《聯合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》（1999）等國際公約，根據這些公約規定的義務，并參照有關國際性示范文件的精神，制定了國內打擊金融犯罪的法律法規體系。

　　（二）構建懲治金融犯罪的運作機制和體制
　　目前，我國已經初步建立起由中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會、國家外匯管理局、財政部、公安部、檢察院、法院等國家機關或監管機構組成的懲治金融犯罪的運作框架和機制。

　　（三）認真開展懲治金融犯罪的國際合作
　　我國政府認真參與懲治金融犯罪的國際合作。除已經參加《聯合國禁毒公約》、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗公約》等重要國際公約外，還參加了國際證監會組織（IOSCO），并已正式參加金融行動特別工作組（FATF）、亞太地區反洗錢小組等反洗錢國際組織。我國作為各種組織的成員國，發揮了積極作用。我國金融監管當局與外國金融監管當局合作交流的范圍在不斷擴大，信息交流和共享日漸頻繁。

　　三、保持自己創造的行之有效的制度和傳統

　　在金融刑罰的制度建設上，除了選擇積極參與國際化進程，接受相關國際標準，構建相應的體制機制外，我們還注意保持自己長期以來形成的，在實踐中被證明是行之有效的制度和傳統。

　　近年來，在制度的選擇、建設和執行方面，我們在堅持傳統的同時做出了不少創新、改革和完善：

　　（一）在行政執法方面
　　開展集中整治專項行動。針對一段時間在全國范圍內出現的突出問題，開展專項或集中整治活動。這是我們的一種傳統做法，對此，在理論和實務界有一些不同看法，有人認為，這是一種“運動”式的執法活動，往往“虎頭蛇尾”、“治標不治本”等等。筆者認為，專項行動是完全必要的。以打擊非法證券活動為例，我們在集中打擊的基礎上，還注重建立打擊非法證券活動的機制和制度，取得顯著成效。

　　開展打擊非法證券的專項整治。行動實施三年來，成效顯著，群眾歡迎。不但“有始有終”，而且“治標又注重治本”。作為一項執法行為，具有規范性、法治性、持續性、實效性的特征，它既是我黨專門機關工作和群眾路線相結合傳統的體現，又是一種制度創新。這種形式符合中國國情，符合懲治金融犯罪的需要，也符合法治化的要求。近年來，在經濟犯罪和金融犯罪領域，我們還采取了其他一些集中整治專項行動，都取得了很好的社會效果和法律效果。

　　進行制度和體制創新與改革。隨著我國資本市場的迅速發展，金融監管和行政執法體制也在不斷創新和改革。我國證券執法體制、即證券稽查體制已經進行了改革。新體制下，稽查資源被進一步整合，便于貫徹“及時發現、及時制止、及時查處”的方針，提高證券執法的效率。

　　（二）在司法改革方面
　　為了有效懲治金融犯罪，我們在司法改革上也采取了一些制度性的措施。例如，2009年初經有關部門批準，上海市法院系統在金融案件頻發的浦東新區法院設立了專門的審判庭，負責審理轄區內的所有金融案件。上海市高級人民法院還設立了金融審判專家咨詢團。上海市檢察系統在浦東新區檢察院也設立了相應機構，專門起訴金融犯罪和知識產權犯罪案件。這些措施對提高司法人員的專業水準、提高辦案效率有非常積極的意義。

　　（三）在金融犯罪立法方面
　　從2005年至今，我國立法機關出臺了三個刑法修正案，增加了妨害信用卡管理罪、背信損害上市公司利益罪、背信運用受托財產罪、違法運用資金罪等近10個金融犯罪罪名，同時還修改了某些金融犯罪的罪名和構成要件。這也是我們不斷完善改進立法機制、強調立法質量的結果。

　　四、關于我國金融刑法制度創新的建議

　　（一）制定適當的目標。金融刑罰的制度目標有兩個：一是懲罰違法犯罪者；二是為防治系統性的金融風險提供刑法保障。目標必須定得恰如其分，不能過高，否則，制度所擁有的人力、財力和物力就難以保障該目標的實現；當然，目標也不能定得過低，否則就既浪費了資源，也難以凝聚起前進的動力。中國金融刑法制度履行國際標準的能力依賴政策目標的清晰性和一致性。如果目標前后不一致、相互矛盾，就會白白消耗各種資源，削弱制度能力。

　　（二）明確范圍：即明確所處的階段、位置對觀念和行為的影響。改革開放30年來，盡管中國經濟社會有了很大發展，但仍處于社會主義初級階段，中國面臨的經濟社會問題與發達國家有很大差別：經濟水平低，不發達，社會財富分配不公平，經濟發展建立在對資源和環境的過分開發的基礎上等問題，仍然比較突出。因而，中國國內面臨的經濟問題與發達國家并不在同一個層面上，更不可能用發達國家的模式來解決我們的問題。我國目前很難找到一個發達國家的范例來照搬照抄。我們只能根據我國自身的歷史背景、傳統、政治、文化因素，探索符合我國國情的金融監管和金融刑罰制度。

　　（三）掌控好定位：指的是一個體制的習慣行為和確定工作重點的能力。對于政府而言，體制定位具體表現在其常規運作和非常規運作的矛盾中。常規運作就是依法行政，按規則辦事，按程序辦事。非常規運作，就是“關系”優先，“靈活性”優于“原則性”。這兩者的矛盾往往會造成體制內的資源流失并削弱制度的能力。

　　基礎性制度供給條件，包括法律法規等正式制度安排，也包括商業文化傳統、股權文化傳統等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對維系金融市場有序運行更為重要。由于我國證券市場和金融市場十多年來發展過于迅速，法律法規等正式的制度性安排勉強跟上了；但非正式的制度性安排卻跟不上，特別是契約精神、誠信原則和股權至上等核心制度因素沒有被一些企業接受并實踐，也沒有被投資者廣泛認同，因此出現了許多不規范的投資行為，甚至是違法行為。

　　（四）注意連貫性：制度創新也取決于體制的連貫性。連貫性是指體制內的個人遵從組織內外領導者指令的意愿，從而實現體制的目標。遵從應包括對于規范的認同和執行。當體制內的個人規范與組織規范有差異時，兩者就會形成沖突。例如，證券市場上的個人投資者進行內幕交易的行為，就是個人追逐非法利益的行為與證券監管規范發生了沖突。好的制度容易得到廣大守法者的認同和執行，從而有利于孤立和懲罰違反制度者。金融刑法的制度能力建設要充分尊重金融市場自然演進的秩序，要協調好短期的技術性措施與長期的基礎性安排這兩方面的因素，注意防止因任何一方面超前或滯后帶來的負面影響。
　　（作者為上海社會科學院法學所所長、研究員）